الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
 
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی كشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار داده اند تا براساس مفاد این قاعده (كه در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحكمیه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف كرد و لو اینكه یكی پسر و یكی دختر باشد)) مجاز دانسته اند(۵۸).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته كه برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یك مورد اعمال ماده (۲)۴ ق. مسئولیت مدنی را كه میگوید: ((دادگاه میتواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردكننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(۵۹).
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلكه با ماده فوق الاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمیباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده كه راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.
در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رای شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی كشور و لو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانسته اند(۶۰). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رای نشان میدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رای صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادكه مربوط به فروش یك دستگاه منزل مسكونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد میگردد كه ظرف یك ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد كه به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام میدهد (یعنی در واقع آنچه كه بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام میدهد)، ولی اداره برق به دلایلی كه خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل مینماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی كرده و اجرای شرط خسارت را درخواست میكند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر میكند: ((نظر به اینكه تبصره ذیل سند رسمی شماره .... دفتر .... چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد میشود حاوی شرط فعلی است كه طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یك ماه معمول دارد، و نظر به اینكه به موجب نامه شماره .... در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تاخیر در روشنایی را نمیتوان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً موید این مطلب میباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بی حقی میگردد.)) این رای براساس پژوهش خواهان به دیوان عالی كشور نیز رسید كه در آنجا نیز تایید شد.
بنابراین ملاحظه میشود كه به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رای رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یك سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.

ب. استناد به قوانین و مقررات
به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكیه بر مقررات موجود در موارد نیاز كمك بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یك طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امكان كم و یا زیاد كردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش بینی نشده، ولی میتوان چنین استدلال كرد كه همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به كمك متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت كل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینكه قرار اقساط صارد كند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (۶۱). اگرچه همه این موارد كمكی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.
به علاوه، شاید بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، كه نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (۶۲)، دادگاه میتواند با استناد به بند ۱ ماده ۲۳۲ ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروط علیه را از قید آن آزاد نماید(۶۳). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اینكه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینكه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست كه مشروط علیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلكه حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشكل آفرین باشد، به طوری كه هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینكه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نكته حاصل شد، مورد از مصادیق بند ۱ ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا كرده و میشود از دادگاه خواست كه ذمه متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(۶۴).
در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته میشود احكامی كه اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم كه در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افكنده(۶۵) میتواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد كند. با الهام از این قاعده میتوان گفت كه اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروط علیه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد كه موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(۶۶). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ است كه مقرر میدارد: ((در مواردی كه دادگاه تخلیه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد میتواند مهلتی برای مستاجر قرار دهد.))
با این حال تردیدی نیست كه مقررات فعلی كشور برای برخورد مناسب تر با شروط خسارت توافقی اجحاف آمیز نیاز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غیرعادلانه را بهتر تمیز داده و روش برخورد با آنها را روشن نماید.(۶۷
 
بخش چهارم ــ انواع توافق بر خسارت

در حقوق ایران مبلغی را كه دو طرف یك قرارداد در هنگام عقد تعیین میكنند تا در صورت تخلف، یك طرف به طرف دیگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع دیگری نیز دارد كه در ذیل ذكر میگردد.

۱-وثیقه و بیعانه
وثیقه و بیعانه شروطی هستند كه برخی مواقع به عنوان مقدمه عقد میان طرفین استفاده میشوند. وثیقه مبلغی است كه توسط یك طرف قرارداد (مشتری، مستاجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت میشود تا وی را از عزم پرداخت كننده در اجرای قرارداد مطمئن ساخته و همچنین تضمینی برای پرداخت های بعدی باشد. حال اگر به دلیلی این قرارداد ادامه پیدا نكرد دریافت كننده وثیقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و یا عرف چنین باشد كه در صورت تخلف پرداخت كننده، وثیقه توسط دریافت كننده ضبط گردد. با این حال ضبط وثیقه بخشی از نهاد حقوقی وثیقه نیست و باید بر آن در قرارداد تصریح گردد(۶۸) و همین امر تفاوت ماهوی وثیقه با هزینه عدول است. بیعانه در عقد بیع (منقول و یا غیرمنقول) پرداخت میگردد؛ وقتی كه خریدار به درخواست فروشنده و یا به دلیل دیگر مایل باشد از قصد خویش بر تحقق قطعی عقد و انتقال عوضین اطمینان ایجاد كرده و در نتیجه مبلغی را پیش و یا همزمان با عقد به عنوان بخشی از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد میكند بقیه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسلیم مبیع) در اقساط معین و یا نقداً پرداخت نماید، و اگر عقد به دلیلی محقق نشد فروشنده آن را به وی مسترد دارد. بیعانه در حقوق ایران مقررات مخصوصی نداشته و بیشتر مبتنی بر عرف و رویه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بیعانه نیز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خریدار از تعهد خویش در پرداخت بقیه ثمن بیعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولی این جزء ذات بیعانه نبوده و باید در عقد پیش بینی شود.
در عقود اسلامی نیز وجود پدیده مشابهی تحت عنوان ((عربون یا اربون)) و یا ((بیع عربون)) ادعا شده است(۶۹).

۲-هزینه (حق) عدول
هزینه عدول مبلغی است كه یك طرف قرارداد (اعم از بیع) در هنگام عقد به طرف دیگر (مانند فروشنده یا موجر) میپردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ احتمالی آتی قرارداد جلب نماید و اگر بعد از آن به هر دلیلی از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزینه عدول جزئی از قیمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقی برای دریافت كننده آن ایجاد نمیكند، اما اگر قرارداد ادامه یافت این مبلغ تنها خسارت دریافت كننده است و حق مطالبه بیشتر ندارد.
تعیین حق عدول نوعی اكتساب اختیار فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به عوان خسارت ناشی از فسخ میباشد. در قانون مدنی مبنای این حق در عقد بیع را میتوان در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ یافت. در این موارد اگرچه ذكری از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولی بدیهی است كه چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را میتوان با پرداخت مبلغی پول كسب نمود. برای سایر عقود نیز میتوان مبنای این حق را در عدم منع آن در حقوق ایران از یك طرف، و مواد ۱۰ و ۲۳۰ ق.م. از طرف دیگر یافت مشروط بر آنكه تعارضی با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثیقه و بیعانه به پرداختی در ابتدای عقد اشاره دارند، ولی حق عدول نوعی جبران فسخ قرارداد است در حالی كه در وثیقه و بیعانه این امر اساس پرداخت نیست و توافق دو طرف مبنای آن را تعیین میكند. به علاوه بیعانه فقط مخصوص عقد بیع است و دو پرداخت دیگر در سایر عقود هم قابل استفاده هستند. نكته دیگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ایران میتوان هر دو و یا یكی از این دو حق را به نفع طرفین یك قرارداد پیش بینی كرد. دیگر اینكه در حق عدول هم مبلغ شرط باید در ابتدا پرداخت و یا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اینكه در نتیجه اعمال شرط عقد فسخ شده و معامله از بین میرود. به علاوه پولی كه برای این منظور پرداخت میشود خسارت نبوده بلكه پرداختی است اختیاری كه فرد خود آن را انتخاب مینماید. در حالی كه در وجه التزام چنین نیست، نه پرداختی در ابتدا صورت میگیرد و نه همیشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد میگردد.

۳-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختی تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده و هرگونه توافقی در این زمینه باطل و بلااثر است. این نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهی و در حقوق موضوعه نیز بر همین اساس و سایر مضرات اقتصادی و اجتماعی آن پذیرفته نشده است.

۴-وجه التزام
همانطور كه در پیش آمد، در حقوق ایران وضعیت شرط خسارت توافقی در قراردادهایی كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زیادی با وضعیت آن در قراردادهایی كه تخلف در آن امری غیر از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقی را در این دو نوع معامله به طور مجزا بررسی نماییم:

۱-۴-وجه التزام در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نیست
این همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقی است كه طرفین یك عقد در مذاكرات خویش آن را پیش بینی كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مینمایند. در حقوق ایران به این نوع شرط، شرط وجه التزام میگویند كه در آن هیچ پرداختی قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده ۲۳۰ ق.م. حاكم بر آن بوده و اختیار انتخاب مبلغ نیز به عهده طرفین گذاشته شده است. به علاوه، این نوع شرط روشن ترین وضع را در حقوق ایران دارا است.

۲-۴-خسارت توافقی در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تاخیر تادیه وجه نقد)
در حقوق ایران وضعیت قراردادی كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهمیت خاصی برخوردار است و مبنای آن نیز به نفی ربا بازمیگردد. دلیل خسارت تاخیر تادیه نام گذاردن این پرداخت آن است كه اصولاً در اینگونه معاملات دادن خسارت برای عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زیادی به اجرای تعهد (كه همان پرداخت مبلغی پول میباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تاخیر در انجام تعهد تعبیر میشود. در قانون مدنی ماده ۲۳۸ مجوز پرداخت خسارت تاخیر تادیه است و تعیین خسارت نیز بر عهده قاضی دادگاه و نه طرفین قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار این ماده مقررات دیگری در قوانین آئین دادرسی مدنی سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به این امر پرداخته و نرخ هایی را به عنوان حداكثر خسارت تاخیر تادیه قابل وصول معین كرده اند. نحوه برخورد با این مقررات پیش و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار جمهوری اسلامی متفاوت بوده است. در قانون آئین دادرسی مدنی سابق ایران(۷۰) مادهای وجود داشت كه بیان میداشت: ((در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا ... شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر حكم داده نخواهد شد. لیكن اگر میزان خسارت كمتر از صدی دوازده معین باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده میشود(۷۱).))
آنچه از جمع این ماده با ماده ۲۳۰ ق.م. به دست میآمد آن بود كه اگر تعهد اصلی قراردادی پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغی پول) و در آن طرفین شرط خسارتی را درج و برای تاخیر در پرداخت اصل مبلغ خسارتی بیش از دوازده درصد پیش بینی نموده باشند، مثلاً ۱۸ درصد، دادگاه به هیچ وجه این شرط را تنفیذ ننموده و آن را به ۱۲ درصد كاهش میداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از ۱۲ درصد میبود دادگاه آن را به همان صورت تنفیذ میكرد. این ماده تكملهای بود بر تبصره های ۲ و ۳ ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تاخیر بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه داده و اگر شرط خسارت توافقی وجود میداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رای دهند. به علاوه ماده ۳۵ همان قانون، تعیین مبلغ خسارت تاخیر توسط دادگاهها تا سقف ۱۵% در قراردادهای مربوط به استرداد وجه نقد دارای شرط وجه التزام، و تا ۱۲% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتی مجاز كرده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تقویت اثرگذاری مقررات اسلام در همه بخشهای جامعه این نوع پرداخت نیز ممنوع شده و نوعی ربا تلقی گردید. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع این نوشتار ارتباط پیدا كند ربای قرضی است. یعنی مدیونی كه متعهد به پرداخت مبلغی در وجه متعهدله میباشد ملزم شود بر روی آن مبلغ، مبلغی اضافه نیز بپردازد. بر مبنای نظر اسلام(۷۲) و با استناد به مفاد اصل ۴۹ قانون اساسی ج.ا.ا.، شورای نگهبان قانون اساسی به طور عموم كلیه مواد مربوط به دریافت بهره پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر این شورا شرط خسارت توافقی در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن برای تاخیر در پرداخت اصل، خسارت تعیین شده باشد از مصادیق ربا بوده و بیاثر و باطل میباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوی مربوط به آنها شرط را نادیده بگیرند، به استثنای معاملات بانكی كه طبق نظر شورای نگهبان مذكور در ذیل، حداكثر تا ۱۲ درصد مجاز شمرده شد.
منشا این استثناء نظرات مختلف شورای نگهبان قانون اساسی ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تاخیر تادیه را ممنوع اعلام داشته بود، ولی در مكاتبات بعدی به تدریج از قدرت این ممنوعیت كاسته و در برخی معاملات (مانند معاملات سیستم بانكی كشور) با داشتن شرایط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولین نظر شورای نگهبان در تاریخ ۱۱/۱۲/۶۱ به شماره ۷۷۴۲ صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئیس كل بانك مركزی بود. در این سئوال ضمن طرح شرطی كه در نظر بود در قراردادهای تسهیلات اعتباری بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذیل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسویه كامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر، به علت تاخیر در تادیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی، مبلغی به ذمه امضاءكننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اینرو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد میشود تا زمان تسویه كامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تادیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدیه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نماید. به همین منظور وام و یا اعتبارگیرنده ضمن امضاء این قرارداد، به طور غیرقابل برگشت به بانك اختیار داد كه از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی مبلغ مورد قرارداد را از حسابهای وام و یا اعتبارگیرنده برداشت و یا به همان میزان از سایر داراییهای آن تملك نماید. اخذ مبلغ مقرره موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))
نظر شورای نگهبان در این مورد چنین بود: ((عمل به ترتیبی كه در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار گرفته شده و ضمیمه نامه فوق الذكر ارسال داشته اند با اصلاح عبارت (تسویه كامل بدهی) به عبارت (تسویه كاملب اصل بدهی) اشكالی ندارد و مغایر با موازین شرعی نمیباشد.))
علیرغم برداشت فوق، به نظر میرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض میشد نبود و تنها براساس رعایت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهای بانكی (كه دولتی بودند) داشته است. این استنباط با دیدن نظر بعدی شورا كه گویا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار میشود وقتی كه در نظریه شماره ۳۸۴۵ـ۱۲/۴/۶۴ چنین ابراز میدارد: ((مطالبه مازاد بر بدهی بدهكار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام مدظله نیز صریحاً به این عبارت (آنچه به حساب دیركرد تادیه بدهی گرفته میشود ربا و حرام است) اعلام نموده اند جایز نیست و احكام صادره بر این مبنا شرعی نمیباشد. بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ ق.آ.د.م. و سایر موادی كه به طور متفرق در این قوانین در این رابطه موجود میباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.)) به لحاظ تغایر انی دو نظریه شورا و تردیدی كه در اذهان ایجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتی كشور كه احتمال شمول این نظریه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد ۳۴ به بعد) را میدادند جهت حصول اطمینان به طور جداگانه از شورای نگهبان نظرخواهی كردند كه پاسخ شورا بدین شرح اعلام گردید: ((با اینكه نیازی به اظهارنظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره های موجود در قوانین و آئیننامه ها و مقرراتی كه اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت تاخیر تادیه میدهد (كه حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اینكه بعضی مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند فلذا نظر شورای نگهبان به شرح ذیل اعلام میشود: آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههای ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آئیننامه اجرای ثبت كه اخذ مازاد بر بدهی بدهكار را به عنوان خسارت تاخیر تادیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام میشود. لازم به تذكر است تاخیر اداء دین حال پس از مطالبه طلبكار برای شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.)) این رویه تا پایان دوره حكومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ همچنان ادامه داشت. در ۲۱/۱/۱۳۷۹ قانون فوق ملغی و قانون آئین دادرسی مدنی جدید تحت عنوان ((قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ـ در امور مدنی)) در ماده ۵۲۹ و تبصره ۷۲ به تصویب رسید. در این قانون در نحوه برخورد با خسارت تاخیر تادیه و توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد میباشد تحولی اساسی پیش آمد و یك گام به جلو برداشته شد.
اول اینكه پذیرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان یك دعوی و بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، خسارت ((تاخیر انجام تعهد)) را مطالبه نماید(۷۳). برای جزئیات این امر، هم طرفین میتوانند قراردادی میان خود منعقد كرده و نحوه جبران خسارت را تعیین نمایند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمایند تا حسب قوانین میزان آن را معین كند.
تاخیر انجام تعهد میتواند تاخیر در تادیه دین (قراردادی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصریح تبصره ۲ ماده ۵۱۵، مطالبه خسارت آن ((در موارد قانونی)) امكانپذیر است. البته در این قانون ذكری از ((موارد قانونی)) نشده است ولی با توجه به نكات پیش گفته شده، میتوان نتیجه گرفت كه روشنترین ((مورد قانونی)) برای این مطالبه موضوع ماده ۲۲۸ ق.م. است. یعنی موردی كه دادگاه شخصی را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محكوم نماید. همچنین در این ماده اشاره ای به میزان و سقف این خسارت نشده و روشن نیست كه با توجه به الغاء مواد ۷۱۹ لغایت ۷۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق، دادگاه چه روش و میزانی را باید برای این خسارت به كار گیرد. در مقابل، ماده ۵۲۲ همین قانون جهت مطالبه خسارت در دوره تورم اقتصادی و كاهش ارزش پول، ملاكی برای محاسبه خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكیل میشود: تمكن مدیون ـ مطالبه داین ـ و تغییر فاحش شاخص قیمتها بین زمان سررسید تا زمان مطالبه. در صورتی كه این سه شرط تحقق یابد دادگاه میتواند با مراجعه به شاخص قیمتهای منتشره توسط بانك مركزی میزان خسارت تاخیر تادیه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نماید.
با توجه به تصریح بخش آخر ماده ۵۱۵ مبنی بر امكان توافق بر خسارت میان طرفین، مشخص نیست كه این عبارت را میتوان به خسارت تاخیر تادیه هم تسری داد و با جمع این بخش از ماده ۵۱۵ با ماده ۲۳۰ ق.م. توافق بر خسارت تاخیر تادیه را هم مجاز دانست یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفی را میتوان برای این توافق قرار داد؟ به نظر میرسد پاسخ این سئوال مثبت باشد و مستند آن نیز ماده ۵۲۲ همین قانون است.
براساس این ماده در دعاوی مطالبه وجه، داینی كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نماید میباید علاوه بر اصل دین، خسارتی برای تاخیر در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تاخیر تادیه است. البته قانون از تعیین نصاب و درصد معینی برای این خسارت اجتناب نموده و تعیین آن را در موارد غیر توافقی بر عهده دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همین ماده به طرفین نیز اختیار داده است كه خود به نحوی بر روی میزان این خسارت مصالحه نمایند. از اطلاق این جواز استنباط میشود كه طرفین میتوانند به هر روشی كه مقتضی بدانند تعیین خسارت كنند؛ یا درصد معینی از اصل را برای تاخیر تعیین نمایند، و یا مبلغی معین و قطعی را به عنوان خسارت قرار دهند.

نتیجه

علیرغم كاستی هایی كه مقررات كشور در زمینه توافق طرفین بر خسارات قراردادی دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زیادی پاسخگوی این امر بوده و به طرفین قراردادها امكان آن را كه با توافق یكدیگر میزان خسارت ناشی از تخلف قراردادی را تعیین كنند میدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نیز تحولاتی ایجاد شده است.
۱-تا پیش از اصلاح ق.آ.د.م. دریافت خسارت تاخیر تادیه (وجه نقد) در كلیه موارد ممنوع و متوقف گردیده بود مگر در قراردادهای اعطاء تسهیلات اعتباری توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئین دادرسی مدنی جدید به روش قبل پایان داده و پرداخت خسارت تاخیر را در مواردی مجاز نموده است كه به طور قطع گامی مثبت در برقراری عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده میباشد.
اصولاً ربا وقتی است كه فرد در زمان تسلیم پول به عنوان قرض و یا هر عنوان دیگر، مبلغی اضافه مقرر كند تا مقترض یا مدیون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالی كه در خسارت تاخیر تادیه فقط اگر مقترض یا مدیون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصیر) بایستی خسارت را بپردازد. در این حالت در واقع او اختیار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و یا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتیجه پرداخت خسارت ناشی از آن.
به علاوه، از دید رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی باید گفت اگر بخواهیم برای تخلف فردی كه دینی را نمیپردازد مجازات و جریمه ای در نظر نگیریم و میان او و متخلف دیگری در قرارداد غیرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شویم، آیا این اشاعه و ترویج بی نظمی و بی عدالتی در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به دیگران نیست؟ آیا این دادن امكان انتفاع به فردی بدون داشتن مجوز شرعی و قانونی و تحمیل ضرر بر كسی كه چیزی جز مال خود را نمیخواهد نیست؟ آیا این نوع سیاستها به انضباط جامعه و گسترش وفای به عهد و عدالت كمك میكند یا به آن لطمه میزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس باید راه حلی برای آن اندیشید.
۲- نكته دیگر مربوط به اصلاح قانون مدنی به منظور ایجاد امكان مداخله دادگاه در مواردی است كه شرط خسارت توافقی را اجحاف آمیز میداند. همانطور كه در قبل گفته شد پیشنهادهایی كه برای این اصلاح مطرح شده براساس حاكمیت اصل عدالت و انصاف بیان گردیده و تشخیص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ میرسد این نه تنها كمكی به حذف شروط خسرات توافقی اجحاف آمیز نمینماید، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروط له میگردد. همانطور كه در متن آمد مناسب ترین كار آن است كه مصادیق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقیه موارد به توافق طرفین احترام گذارد و در غیر موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدلیس و حرج به تنفیذ شرط پرداخت.
۳-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پیش بینی ضوابطی برای دیگر نهادهای مشابه خسارت توافقی از قبیل بیعانه، هزینه عدول و وثیقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوقی، این پدیده ها نیز قانونمند شوند تا در كنار پایبندی به توافق طرفین، از مقررات مشخص و قابل قبولی نیز پیروی نمایند.
 
پی نوشت :
۱-كلمه عقد در معنای فعلی یعنی بستن، گره زدن، عهد بستن، به هم وصل كردن، به هم گیر دادن است. (فرهنگ فارسی معین، جلد ۲-انتشارات امیركبیر، ۱۳۵۳، تهران).
۳-كلمه قرارداد به معنی عهد و پیمان است. (معین، بالا).
۴-معین، شماره ۱، جلد ۲.
۵- آیت الله روح الله امام خمینی (ره)، كتاب البیع، ج ۱، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم، ص ۵۸؛ سیدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، جلد ۳، چاپ دوم، چاپ مكتب صدر، ۱۳۵۲، تهران، ص ۲۲۵.
۶- ق.م. ماده ۲۱۹.
۷-ق.م. ماده ۲۱۹.
۸- ق.م. ماده ۲۲۱.
۹- ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹.
۱۰دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۴، چاپ بهنشر، ۱۳۶۸، تهران، ص ۲۴۶.
۱۰. ق.م. ماده ۲۳۰.
۱۱. ق.م. ماده ۷۵۲.
۱۲. ق.م. ماده ۲۲۱.
۱۳. دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مكتبهای حقوقی در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ۱۳۷۰، تهران، ص ۶۵.
۱۴. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، چاپ چهارم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۱۴۵.
۱۵. شیخ مرتضی انصاری، كتاب المكاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، ۱۳۲۳، تبریز، ص ۲۷۷ به بعد؛ جعفری لنگرودی، شماره ۱۳، ص ۲۳.
۱۶. سوره مباركه البقره، آیه ۱۸۵.
۱۷. سوره مباركه الحج، آیه ۷۸.
۱۸. سوره مباركه النساء، آیه ۲۸.
۱۹. كاتوزیان، شماره ۱۴، ص ۱۵۷.
۲۰. كاتوزیان، شماره ۹، ص ۱۸۸.
۲۱. ق.م. ماده ۲۱۹.
۲۲. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمی.
۲۵. سید محمدكاظم یزدی، سئوال و جواب، مركز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۶، تهران،ص ۱۶۷، سئوال ۲۷۸.
۲۶. استفتائات از شورای عالی قضایی، جلد ۱، انتشارات وزارت دادگستری، تهران، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸.
۲۷. ق.م. مواد ۳۰ و ۳۱.
۲۸. سوره مباركه المائده، آیه ۱.
۲۹. المومنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
۳۰. ق.م. ماده ۲۲۱.
۳۱. انصاری، شماره ۱۵.
۳۲. بجنوردی، شماره ۴، ص ۱۸۲.
۳۳. مشابه این اصل را، اگرچه در عمل و نه نتیجه، میتوان در واژه حقوقی F iction در حقوق انگلیس یافت.
۳۴. كاتوزیان،شماره ۱۴، ص ۱۵۵.
۳۵. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شورای نگهبان از قواعد خاصی پیروی میكند كه در صفحات بعد خواهد آمد.
۳۶. موضوع ماده ۷۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی سابق و تا حدی ماده ۵۱۸ قانون آئین دادرسی مدنی فعلی.
۳۷. ق.م. مواد ۵۰۹ و ۵۱۷.
۳۸. كاتوزیان، ش ۹، ص ۵-۲۴۴.
۳۹. مواد ۲۰۳ و ۴۳۹.
۴۰. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۱.
۴۱. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۴.
۴۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، جلد ۱، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۳، تهران، ص ۳۱۲.
۴۳. حسین لطفیان، قولنامه، ماهیت حقوقی و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمی، ۱۳۷۱، تهران، ص ۱۰۱-۱۰۰.
۴۴. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
۴۵. آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ماده ۷۲۸.
۴۶. ق.م. مواد ۲۲۱ و ۴۰۲.
۴۷. ق.م. ماده ۲۳۹.
۴۸. جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۴۹. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۰. لطفیان، شماره ۴۳، ص ۱۱۵.
۵۱. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۲. رای شماره ۱۹۷۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۳۰.
۵۳. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۳۶؛ جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۵۴. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۵؛ جعفری لنگرودی، ش ۴۲.
۵۵. احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و تجاری، جلد ۲، چاپ دوم، ص ۳۹۰.
۵۶. لطفیان، ش ۴۳، ص ۱۱۶؛ ربیعا اسكینی، خسارات توافقی قراردادی در قراردادهای تجاری بینالمللی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، ش ۹، ص ۷۰.
۵۷. كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۳، چاپ دوم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۵۵.
۵۸. جعفری لنگرودی، ش ۱۳، ص ۷۸ ؛ بجنوردی، ش ۵، ص ۱۷۷.
۵۹. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۸۱.
۶۰. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۳۱.
۶۱. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۲. ق.م. ماده ۳۷۰.
۶۳. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۱۷۱.
۶۴. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۲۵؛ امام خمینی، رساله توضیحالمسائل، سوالات جدید، ص ۲۴، مسئله ۴.
۶۵. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۶. بجنوردی، ش ۴، ج ۱، ص ۲۱۱.
۶۷. سیدحسن امامی،حقوق مدنی، جلد ۱، كتابفروشی اسلامیه، ۱۳۴۷، تهران، ص ۴۵۶.
۶۸. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقی به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهای معینی مثل مصرف كننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L ۱۳۲-۱ Para. e )در حقوق انگلستان نیز تنفیذ شروط قراردادی منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] ۱۹۱۵[ AC ۷۹۱.
۶۹. جعفری لنگرودی، ش ۴۲، ص ۷-۳۱۶.
۷۰. ملغی در سال ۱۳۷۹ و پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب - در امور مدنی ۲۱/۱/۱۳۷۹.
۷۱. ماده ۷۱۹.
۷۲. قرآن مجید، سوره البقره، آیات ۲۷۶ و ۲۷۸.
۷۳. ق.آ.د.م.، ماده ۵۱۵.

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس
 

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: